la fotografía y los derechos de imagen

Las consultas que me hace llegar la gente, amigos dedicados a la creación en diferentes ámbitos, están provocando que el blog, de forma orgánica, se desarrolle más allá de los objetivos que teníamos al comenzar. Esto me encanta, porque cuando planifiqué lo que iba a ser el blog y le di su forma inicial, sabía y deseaba que sus destinatarios lo moldeasen. Lo quise plástico, y ya se empieza a advertir esta cualidad, "oséase": "Lo he conseguido.¡ESTÁ VIVO!"

Muchos creadores tienen inquietudes jurídicas, concretadas en mayor o menor grado en preguntas que no siempre se refieren al derecho de autor, sino a otros aspectos del Derecho que influyen en su trabajo, determinan su resultado y condicionan su exhibición (también, claro, su eventual explotación).

La última de estas cuestiones, cuyo tratamiento en el blog he decidido anteponer a otras porque es una duda bastante habitual sobre un tema importante y que provoca malentendidos, me la hace llegar un amigo fotógrafo:

Ha realizado una serie de fotos que recogen la imagen de personas en la vía pública; algunas de ellas son menores de edad, lo que le hace plantearse hasta qué punto puede estar seguro de que su publicación en un libro, acompañadas de microrrelatos, no va a traer problemas.

-- ADVERTENCIA. Aunque referido a un caso concreto, este artículo es meramente informativo y NO constituye en ningún momento un dictamen ni un asesoramiento jurídico, por lo que no deben adoptarse decisiones acerca de la obtención y publicación de fotografías basándose en lo que en él se indica. Cada caso está acompañado de una serie de factores que lo hacen único, por lo que requiere un análisis individualizado.--

Bien, la legislación española en materia de imagen (e intimidad, que puede ir entremezclada en algún caso) parte de la protección fundamental que se le da a través del artículo 18.1 de la Constitución, que reconoce el derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen como derechos fundamentales de la persona. A través de una Ley Orgánica, la 1/1986, que regula su protección en el ámbito civil, se encuentran totalmente prohibidas las intromisiones ilegítimas en estos derechos, y se consideran como tales, en su artículo 7.5, entre otras, "la captación, reproducción o publicación por fotografía [...] de la imagen en lugares o momentos de su vida privada". 

Se habla no sólo de "lugares" sino también de "momentos" privados, lo que, en principio, supone que no se puede captar la imagen de una persona en la vía pública y reproducirla sin su consentimiento, pues aún estando en un lugar público, está actuando en el ámbito de su privacidad.

Ahora bien, hay una serie de actos relativos a la obtención mediante fotos de la imagen de las personas que se consideran legítimos:

- La captación, reproducción o publicación de la imagen de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, siempre que la imagen se capte en un acto público o en lugares abiertos al público.

- La información gráfica de un suceso o acontecimiento público cuando la imagen de la persona aparezca como meramente accesoria.

En estos casos se pueden obtener fotografías de una persona, reproducirlas e incluso publicarlas, sin requerir su previo consentimiento.

Seguimos avanzando. No habría intromisión ilegítima en ningún caso, fuese cual fuese la circunstancia en que se toma la imagen, si existe consentimiento del titular. Este consentimiento debe ser expreso, no puede interpretarse de la actitud de la persona, ni siquiera por la ausencia de una negativa expresa a que se le tome la foto. Este consentimiento, siempre, muy recomendable, por escrito. Facilita la prueba de que se otorgó.

Tampoco hay intromisión ilegítima si en la toma de imágenes predomina un interés histórico, científico o cultural relevante. En la interpretación de la existencia de este interés y su suficiente "relevancia" para legitimar una intromisión en el derecho a la imagen, el Tribunal Constitucional se muestra muy restrictivo. Es decir, pocas veces ha considerado que exista.

Cuando el fotografiado es un menor, existe una protección reforzada, vía Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. En su artículo 4, tras reconocer el derecho del menor a su propia imagen, establece que "Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales".

Es decir, que en este caso ni siquiera el menor o quienes le representan tienen plena facultad de consentir en el uso de su imagen, que siempre está condicionada a que no se menoscabe su honra, y a que no sea contraria a sus intereses.

Establece también que "Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública".